|
|||||||||||||
|
Главная / Архив номеров / № 3, спецвыпуск (23) 2013 /Статья Взыскание долгов в банкротстве и корпоративное коллекторство Взыскание долгов в банкротстве и корпоративное коллекторство
В судебной практике юристов, сопровождающих дела о банкротстве, всё чаще стали возникать ситуации, когда долги «умирают» вместе с компанией должника. И процедура «управляемого» банкротства становится удобной лазейкой ухода от долговых обязательств. Компания, якобы, терпит финансовое фиаско, уходит из реестра юридических лиц, и за собой уводит в небытие долги. Напоминает фразу из легендарной комедии «Операция «Ы»: «Все уже украдено до нас» (с). Но такая ситуация категорически не устраивает кредиторов. Увы, правовые инструменты не всегда работают в процедуре банкротства предприятия-должника. Наиболее серьезные проблемы встречаются в «управляемом» банкротстве, когда юридические схемы, по сути, «используются» для того, чтобы «кинуть» кредиторов. Как сопротивляться «управляемому» банкротству? Один из действенных способов «выбить» свои долги – кредиторам обратиться к технологии корпоративного коллекторства. Эта методика в альянсе с правовыми инструментами позволяет в ряде случаев достигать эффективного результата. Суть корпоративного коллекторства – точечное и публичное PR-сопровождение взыскания. Другими словами – распространение информации о возможной недобросовестности должника и связанных с ним лиц по ключевым для них точкам. Речь о лицах, решения которых важны для бизнеса людей, стоящих за организацией-должником. Это позволяет затруднять параллельный от банкротства бизнес лиц, связанных с должником и мотивировать через репутационное воздействие к законной выплате долга. Индикаторы проблем Итак, как взыскать долги в банкротстве, если есть сомнения по поводу справедливого расчета с кредиторами и кредитор столкнулся с «управляемой» процедурой? Первый шаг – это определение признаков, которые свидетельствуют об недобросовестности в банкротстве. Оппоненты – лица, связанные с компанией-должником: учредители, руководители, «организуют» «управляемое» банкротство, как правило, по стандартной схеме: · Вывод Активов. Активы должника (движимое и недвижимое имущество, дебиторская задолженность), за счет продажи которого могут быть удовлетворены требования кредиторов, предварительно «выводят» до начала процедуры (от года до трех до начала банкротства). Явление частое и распространенное. Цель понятна – сохранить активы и продолжить бизнес. Думаем, многим это знакомо. Активы «выводятся» различными способами, в том числе через «зачет» встречных обязательств с аффилированными должнику предприятиями, через заключенные «задним числом» договоры поручительства, мнимые и притворные сделки, совершенные лишь для вида. · «Уход в ликвидацию». Для «управляемого» банкротства также характерна ситуация, когда предприятие-должник сначала заявляет о своей ликвидации, а потом «выходит» в банкротство. Это позволяет оппонентам «миновать» стадию наблюдения, а также финансового оздоровления или внешнего управления в процессе банкротства. Такой шаг позволяет защититься от «смены» арбитражного управляющего, т.к. кредиторы могут простым большинством голосов избрать другого арбитражного управляющего при смене стадий. Сложность ситуации для кредиторов в том, что «бездействующий» арбитражный управляющий может быть лишь отстранен за нарушения, а это не всегда возможный результат и длительная по времени процедура. · Должником сам идёт на банкротство. Это позволяет ему при подаче заявления, просить суд о назначении «своего» арбитражного управляющего, так как для «управляемого» банкротства характерно уже наличие «договоренностей» между лицами, связанными с должником, и арбитражным управляющим. · Наличие «рисованной» задолженности. Для «управляемого» банкротства характерно появление в реестре кредиторов «мнимой» кредиторской задолженности. Как правило, она возникает через «уступку», зачетные обязательства, договоры поручения и т.д. Это осуществляется с целью обеспечения большинства голосов на собраниях кредиторов, принятия «нужных» оппонентам решений и непринятия решений, «нужных» кредиторам. Пока реальные кредиторы «разрозненны» в процедуре наблюдения лица, связанные с должником могут обеспечивать включение в реестр «рисованной» кредиторской задолженности. · «Свой» арбитражный управляющий. Обеспечение в процедуре «своего» арбитражного управляющего, который «не ищет» или «не видит» сделки, подлежащие оспариванию, не возражает против включения в реестр «рисованной» задолженности, «не усматривает» признаков фиктивного/преднамеренного банкротства либо «формально» оспаривает сделки или инициирует обращение в правоохранительные органы без цели получить положительное решение в первом случае и без цели привлечь к субсидиарной ответственности во втором. Чем больше признаков, перечисленных выше, кредитор наблюдает в конкретной процедуре, тем больше вероятность того, что процедура банкротства «управляема» лицами, связанными с должником. Выбор стратегии борьбы Что же делать и как сопротивляться описанным злоупотреблениям? Достижение цели взыскания задолженности в ситуации банкротства организации-должника возможно с помощью использования методик корпоративного коллекторства и стандартного юридического сопровождения банкротства, включая возможности уголовного преследования лиц, совершивших злоупотребления, которые привели к убыткам для кредиторов. В некоторых случая также актуальны экономические инструменты (привлечение инвесторов, реструктуризация долга, работа с проблемным активом и т.д.), но такие ситуации сравнительно редки. В зависимости от применяемых методик можно выделить следующие варианты ситуаций: 1. Корпоративное коллекторство без юридического сопровождения Корпоративное коллекторство выступает основным инструментом решения долговой проблемы вместо юридических действий, связанных с банкротством. 2. Корпоративное коллекторство + юридическое сопровождение Корпоративное коллекторство применяется параллельно с юридическим сопровождение банкротства и оба направления выступают в качестве основных способов решения долговой проблемы. 3. Юридическое сопровождение + вспомогательно корпоративное коллекторство Основная ставка делается на юридическое сопровождение, но методики корпоративного коллекторства используются для решения частных задач: объединения кредиторов, сдерживания злоупотреблений оппонентов, мотивации правоохранительных органов к максимально эффективной работе, а также взыскания дебиторской задолженности для увеличения конкурсной массы 4. Юридическое сопровождение без корпоративного коллекторства Использование методик корпоративного коллекторства не актуально и результат может быть достигнут с помощью юридического сопровождения банкротства и/или организации уголовного преследования. Выбор варианта актуального для конкретной ситуации зависит от того, есть ли у лиц, которые вели бизнес через эту организацию, возможность погасить задолженность не отдавая кредиторам часть контролируемых ими активов или не продавая их. Если такая возможность имеется, т.е. в других организациях, через которые продолжается бизнес, есть достаточные оборотные средства, то корпоративное коллекторство может быть основным инструментом (первый из выделенных нами вариантов). Также применимость юридического инструментария зависит от наличия злоупотреблений со стороны оппонентов и контроля за процедурой (достаточного количества голосов кредиторов). Стоит отметить, что даже, если мы делаем ставку на внесудебные методики, не стоит забывать о применении юридического сопровождения процедуры банкротства. Даже если такая процедура контролируема самим должником или лицами, с ним связанными или в отсутствие активов. Дело в том, что методики корпоративного коллекторства легче использовать пока процедура еще не завершена, чем по ее окончанию. После завершения процедуры можно ставить вопрос о мотивации должника к компенсации вреда причиненного возможным преступлением (этот долг не «гасится» банкротством), но доказывать правомерность такой деятельности и обоснованность претензий станет сложнее. Здесь юридический инструментарий применим в совокупности с научно-консультационным заключением. В нескольких банкротствах оппоненты в ответ на начало PR-сопровождения взыскания старались как можно быстрее завершить процедуру банкротства и кредитор, чтобы помешать этому, в порядке ст.142 ФЗ «О банкротстве», подал иск о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей организации-должника даже особо не рассчитывая на его удовлетворение судом. Корпоративное коллекторство как основной и вспомогательный инструмент Алгоритм планирования использования методик корпоративного коллекторства как основного инструмента взыскания включает три основных шага: 1) Системное представление ситуации, связанной с долгом, т.е. исследование связей оппонентов для нахождения «ключевых точек» (тех кто, получив определенным образом обработанную информацию, может прореагировать негативным для должника образом). 2) Моделирование возможного поведения оппонентов и связанных с ним лиц (могут ли они вообще совершить необходимые действия либо необходимо воздействовать на другие элементы системы). 3) Составление Программы взыскания как письменного документа, включающего описание, демонстрацию и реализацию точечных и публичных информационных ходов. На первом шаге особое внимание обращается на то, через какие организации продолжается бизнес и кто важен для предпринимательской и иной деятельности оппонентов, т.е. мы ищем какие-либо из следующих ключевых точек: 1) Учредители, участники, руководители, в том числе фактические, т.е. юридически не имеющие отношение к организации. Указанные лица могут быть ключевой точкой даже если они не занимаются оперативным управлением организацией и являлись своего рода инвесторами; 2) Контрагенты, т.е. поставщики, покупатели, заказчики, кредиторы и т.д. Рассматривая в качестве ключевой точки контрагента необходимо, прежде всего, задать вопрос: достаточно ли он независим от должника? Может ли он прореагировать негативным для должника образом? Можно ли «заставить» его прореагировать через обращение к вышестоящим для него организациям, публичное освещение отсутствия реакции, поощрения недобросовестности? Стоит отметить, что некоторые контрагенты, в соответствии с определенными внутренними нормами (кредитной политикой, регламентом проведения закупок или тендера и т.д.), иногда обязаны, при получении соответствующей действительности информации о проблемах определенной организации, изменить формат отношений: повысить предоплату, отказаться от сотрудничества и т.д. В некоторых крупных взысканиях с «брошенных» компаний холдингов, которые находились в предбанкротном состоянии, важным моментом была возможность информирования потенциальных контрагентов, точнее покупателей проблемной компании. 3) Объединения предпринимателей, т.е. отраслевые ассоциации и союзы, Торгово-промышленные палаты и т.д., куда входит организация должник или иные организации фактических руководителей организации должника или они сами как физические лица. Объединения могут «ключевой точкой» в связи с тем, что уставные документы этих организаций часто предусматривают возможность исключения участников из-за нарушения норм действующего законодательства, одним из которых как раз и является невозврат долга. Стоит отметить, что для должников часто опасно не само исключение, а та огласка, которая при этом происходит. 4) Контролирующие органы. Часто речь идет о специфических, т.е. важных для бизнеса должника, а не общих контролирующих органах типа прокуратуры, Президента и т.д. Примеры специфических контролирующих органов, которые стали ключевой точкой в отдельных взысканиях: подразделение Министерства экономического развития, которое занимается выделением квот, департамент Россельхознадзора, который контролирует производство удобрений и т.д. В некоторых случаях, когда «ключевая точка» не ясна, может оказаться актуальным предупреждение о возможности публичного информирования. Приведем пример поиска ключевых точек. Одна небольшая строительная фирма уклонялась от оплаты долга путём создания «дублирующего» юрлица (новой фирмы с аналогичным названием), и взыскать долг в судебном порядке было проблематично. Однако, фирма вернула долг после того, как получила уведомление о возможном обращении контрагенту – муниципальному заказчику, с которым имела большой опыт работы по муниципальным контрактам. Вторым шагом в планировании взыскания является моделирование поведения должника и связанных с ним лиц. При этом мы ищем ответы на вопросы: а) Могут ли оппоненты погасить задолженность? б) Почему не делают этого? в) Какие угрозы могли бы мотивировать к необходимым действиям? г) Как оппоненты могут сопротивляться? После расширения представления о ситуации и моделирования поведения должника идет создание программы взыскания. Подчеркнем, что этот документ лучше готовить в письменном виде, т.к. это позволит организовать взаимодействие внутри команды взыскания, показать план действий руководству, а также легко сделать отчет об уже проведенных мероприятиях. Важно, что программа взыскания может включать не только чисто коллекторские мероприятия, такие как проекты писем по «ключевым точкам», пресс-релизы для публичного информация или уведомления о подготовки пресс-конференции, но и обычные юридические действия: подача иска в суд или заявления в правоохранительные органы. Кроме коллекторского и юридического блоков в концепцию взыскания, которая отражается в программе, может входить экономический блок, который включает работу с дебиторами должника (предложение купить задолженность и т.д.) либо взаимодействие с претендентами на активы должника. Когда программа взыскания составлена, то необходима ее реализация с учетом возможности появления новой информации или ранее отсутствовавших возможностей для мотивации должника к возврату задолженности. Как правило, при реализации программы взыскания об основных возможных действиях должник изначально предупреждается в специальном уведомлении, а также с помощью направления ему проектов писем и документов (как говорится, лучше один раз увидеть, чем сто раз услышать). Необходимо отметить, что не стоит смешивать юридические и коллекторские предупреждения, т.е. если должнику отправляется формальная претензия, то уведомление о возможности распространения информации по «ключевым точкам» или массово стоит приложить отдельно как дополнение претензии. Опыт показывает, что в таком уведомлении стоит не требовать возврата денежных сумм, а предложить назначить ответственное лицо для комментирования развития событий. Дело в том, что размышление о том, кто может комментировать развитие событий, поможет должнику понять уязвимость перед законным информационным воздействием. Основной алгоритм проведения взыскания включает: описание, демонстрацию и реализацию законных угроз информационного и юридического характера. Стоит отметить, что типичными ошибками являются «рассказывание» вместо описания, игнорирование демонстрации. В ходе точечного информационного воздействия (отправки писем контрагентам, объединениям предпринимателей и т.д.) возможно использование максимально мягких вопросов (известно ли о финансовых сложностях, претензиях к организации-должнику и т.д.), предложения купить права требование или наоборот жестких требований соблюдения собственных кодексов корпоративной этики, часто включающих недопустимость сотрудничества с недобросовестными предпринимателями. Точечное информационное воздействие должно быть системным, т.е. если адресатам не реагирует, то ему демонстрируется возможность обращения к ключевым уже для него лицам (руководству вышестоящих организаций и т.д.). Публичное информационное воздействие, которое опять таки необходимо сначала демонстрировать, может включать: 1) Пресс-релизы, т.е. новостные сообщения для СМИ, которые стоит стараться сделать оригинальными за счет необычности методов взыскания, известности участвующих организаций и т.д. 2) Пресс-конференции, актуальные из-за системности воздействия, т.е. уведомление многих, связанных с должником лиц может заставить их согласовывать друг с другом позиции, анализировать возможные последствия. Пресс-конференции необходимо анонсировать заранее (примерно за месяц), чтобы было время сообщить лицам, связанным с ситуацией, обсудить компромиссы и т.д. 4) Необычные рекламные ходы: рекламные щиты и контекстная реклама о продаже задолженности, размещение объявлений о вознаграждении за информацию, которая поможет во взыскании и т.д. Часто, именно эти публичные ходы дают возможность использовать методики корпоративного коллекторства для решения вспомогательных задач при решении долговых проблем в банкротстве. Например, для консолидации кредиторов ООО «Инвестиции и ресурсы», сети «Лаверна» и других крупных должников использовались и пресс-релизы, и пресс-конференции, и даже контекстная реклама. При использовании методик корпоративного коллекторства важно помнить о юридических границах. Например, должники часто заблуждаются, считая, что все способы взыскания связаны с обращением к правоохранительным органам либо в суд. Им надо напомнить о том, что ч. 2, ст. 45 Конституции России гласит: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Соответственно, PR-сопровождение для мотивации к возврату долга законно пока оно остается в границах определенных, прежде всего, ст. 163 УК РФ «Вымогательство» и ст. 152 ГК РФ «Защита чести, достоинства и деловой репутации». Похожее на шантаж в обыденном понимании информационное воздействие не является противоправным, так как шантаж – это угроза распространения позорящих и иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких (ст. 163 УК РФ), а сохранение в тайне возможной недобросовестности, связанной с долгом – это не законный интерес. Если же для демонстрации серьезности намерений приходится распространять информацию, то учитывается, что доказанные факты, мнения и суждения о возможности тех или иных действий клеветой (ст. 128.1 УК РФ) или причинением вреда деловой репутации (ст. 151 ГК РФ) не являются. Соответственно, в форме утверждений в публичное пространство направляется только информация, которая может быть подтверждена (например, как утверждение о том, что организации группы Трансстрой имеют долги, подтверждается решениями судов), а остальные сведения, распространение которых необходимо в рамках программы взыскания, в виде мнения, вопросов и т.д. Рассмотрим пример использования методик корпоративного коллекторства по второму из описанных вариантов, т.е. как «второго фронта» при решении долговой проблемы, связанной с Верхнесинячихинским металлургическим заводом. Бизнес, связанный с этим имущественным комплексном продолжался некоторое время через ООО «Нигмас» в интересах, по мнению взыскателей, банка Петрокоммерц. Основные активы были перемещены от ООО «Нигмас» к ООО «Волга-Сар» и подготовлены к продаже инвестору, от которой кредиторы ООО «Нигмас», кроме Банка, не получили бы, скорее всего, ничего. В результате точечного и публичного информационного воздействия (включая размещение пресс-релизов) начались переговоры с оппонентами, которые однако, привели не к погашению долга, а только диалогу. Юридический ход – наложение обеспечительных мер, позволил не допустить окончательного «ухода» актива, а дополнительные пресс-релизы обеспечили возможность дополнительной консолидации кредиторов, также как и пресс-конференция, посвященная проблемной ситуации. В настоящее время продолжается работа по решению долговой проблемы на коллекторском и юридическом «фронтах». Юридическое сопровождение банкротства Юридическое сопровождение банкротства включает следующие ходы: 1. Своевременное возражение на «рисованную» кредиторскую задолженность: письменно и мотивированно, т.е. возражения должны быть поданы до того, как суд приступит к рассмотрению требований. Если должник «гонял» деньги для получения кредитных средств с одной компании на другую, то необходимо запрашивать выписки по расчетному счету обоих предприятий за период, предшествующий «долгу» и после его появления. Разумно истребовать дополнительные документы, подтверждающие возникновение задолженности – декларации из ИФНС (если долги уступались физ.лицам учредителями и руководителями). Обязательно следует проверить соответствие закону договора уступки права требования (если «мнимый» кредитор включается в реестр на основании уступки). Стоит отметить, что нередко «расчет» за уступленное право либо «привязывают» к дате фактического получения долга от должника (что свидетельствует о притворности сделки) либо уступка вообще «безвозмездна», что дает основания для работы правоохранительным органам. 2. Подготовка требований к арбитражному управляющему о предоставлении информации – запросы, в том числе о совершении необходимых действий по поиску активов, о включении дополнительных вопросов в повестку дня собрания и т.д. (которые впоследствии ложатся в основу «отстранения»). Важно такие запросы и требования направлять письменно, ценным письмом с описью вложения с уведомлением о вручении. 3. Оспаривание действия/бездействие арбитражного управляющего при наличии к тому оснований, которые сами же кредиторы и организовывают через запросы и требования. 4. Смена арбитражного управляющего при переходе из процедуры в процедуру при достаточности голосов (для чего объединяемся с другими кредиторами) или инициируем отстранение при явных признаках бездействия в ответ на требования и мероприятия, ранее изложенные в письменном виде. 5. Обращения в правоохранительные органы. Разумно в случае, если имеются признаки составов УК РФ, в том числе для проведения экспертизы (если в процедуре банкротства не получается ее провести). В некоторых случаях вместо сложнодоказуемых банкротных составов УК РФ (ст. 195-197) стоит искать признаки присвоения или растраты до запуска процедуры банкротства. При этом потерпевшим будет сама организация-банкрот, а кредиторы могут подать не заявление, а сообщение о возможно совершенном преступлении. 6. Проведение экспертизы и организация получения научно-консультационных заключений, если правоохранительные органы в ответ на заявление кредитора формально «отписывают» отказ в возбуждении уголовного дела и не могут разобраться в сложившейся ситуации. Таким образом, использование, в том числе, совместное юридического сопровождения и методик корпоративного коллекторства в ситуациях банкротства позволяет решать долговые проблемы, которые казались неразрешимыми.
Автор: Степнова У.В., Жданухин Д.Ю. Опубликовано: Правовая газета «Статус» № 3, спецвыпуск (23) 2013 С. 4-5
Копирование любых материалов с сайта допускается только при указании на источник с активной ссылкой на сайт http://gazeta-status.ru/ |
||||||||||||
____________________________________________ |
|||||||||||||
| © 2011-2017. Правовая газета "Статус" | Политика конфиденциальности |
|
|
||||||||||
